提要 本文从《香港基本法》（以下称《基本法》）的宪制法及其法律渊源，探讨了《港区国安法》的“合宪性与法的限度”问题。通过对中国《宪法》31 条的严格（狭义）规范解析，根据《基本法》立法背景事实和内容，确认《基本法》宪制法“至高地位”。通过对长期以来，大陆方面在《基本法》法理政治理论上存在的观念错漏进行剖析，就中共官方法学界对“一国两制”与《基本法》的政策性解读错误提出质疑与法理批判。提出《基本法》规范的中央主权事务与港区自治权力的法域区隔命题。强调“一国两制”下，香港之制的“异质性制度”对中央主权与宪制“单一制”体系的变造性规范限约。从而决定了实践规制的香港“高度自治”（体系）具有特殊的自治权意涵，实际高于联邦制的邦州权的特殊权力内容。 严格依据《基本法》证伪“全面管治权”观念意识。同时对大陆中共传统国家宪制权力体系的诸多非法治观念，非《基本法》的权力政治概念与政策意向等提出法理批判。在此基础上，辨析《港区国安法》的法律地位与法律限度问题；批驳了《港区国安法》与《基本法》同阶论（譚惠珠 10-2），以及具有“至上性\凌驾地位”说（陳端洪 10-1）；回应了曾鈺成：上位法\下位法关系决定《港区国安法》是否有效或部分无效的假说（1），并给出了法理政治评判的理路。指出：由于《港区国安法》事涉中央主权事务，与《基本法》23 条立法内容相关联，所以，并非只是“合法与否”的简单议题。而是《港区国安法》存在的稽越《基本法》的诸多新法律条款所产生的：违宪和法律冲突问题。实际对香港自治制度和“一国两制”造成严重冲击。应该在宪制法理审查中，依据《基本法》和“一国两制”原则获得纠正。 针对《港区国安法》立法实施中的诸多问题，尤其是在世界性疫情和国际纷争日趋严峻的特殊情势下仓促为之，产生的较普遍的质疑与引致的国际性强烈反制情势，应该籍《中英联合声明》与《基本法》的双重确认原则，对国际与港区都须进行法理政治整合与国际政治外交释疑。并采取积极正面有效的措施，来应对与化解当下严重的法理政治冲突危机。 其中，重要的是依循“一国两制”创制原意，完整全面的遵循和执行《基本法》，推行和完善香港之制和“双普选”民主政治制度发展。积极回应香港民意诉求，切实保障香港自由民主人权法治，是依据《基本法》完善 23 条立法及实施《港区国安法》不可或缺的制度性均衡建构的重要内容。由此，必须在《港区国安法》实施的当前严峻情势下，去法律工具化和去过度政治性操作造成的负面影响，以实现香港法治秩序的真正回归和政经社会全面发展。 引言：基于“实证法学”的法理政治批判解析 《港区国安法》的立法与实施，既是中共“国家主权者”意志行为，更是中共应对“香港之困”的重要政治手段；已经被即刻用于香港管治，似难以被从内部挑战（中共垄断了立法与法律解释权；而中国并不存在独立权威的宪制司法审查体制机制等）；但因为祂本质上又是一项关乎国际和影响香港前景的重大事件，其终局如何？将考验中共乃至整个世界，这是毋容置疑的。由于其立法和法律构设存在诸多的与“一国两制”和《基本法》规制的香港之制的不同，产生了违反稽越《中英联合声明》与《基本法》规制的“一国两制”原则的情势？由此产生的违反《基本法》与国际人权公约等法律冲突问题如何解决？面对这一系列重大法律政治争议问题，进行宪制审议和法理政治批判解析，则是法学政学界不能回避的重大责任。 本文是在《港区国安法》立法前后所撰写的《关于“港版国安法”国际法域问题和中国法治的几点关联思考》（#欧都论坛#{法理中国-香港篇（之五）}）和《关于香港国安法的“政治性”与宪制政治剖析思考》（#欧都论坛#{法理中国-香港篇（之九）}）（5、9）等论述文章的基础上，对相关重大法治议题进行的实证法理批判剖析。 从《港区国安法》的订定实施所引发的法的争议谈起 《港区国安法》的实施，虽有震慑性效果，但反弹质疑严重；当下可能的“中港双输”情势超乎寻常的严峻。就法律层面言，目前突出的关键性问题是：《港区国安法》的法律地位及其与《基本法》宪制大法关系存在的争议（1、10）；《港区国安法》对“一国两制”香港现行体制和经济社会的冲击，以及所遭遇香港法界与国际的普遍质疑反制（2）。由此《港区国安法》对整个法学界（含香港、大陆与国际法学界）法的理论认知构成新的挑战。本文主要从对大陆政界与法学界存在的理论倾向错漏根源进行剖析兼及其他，寻找中共治港存在的一贯性理论思维弊端和法治缺失根源，探索《港区国安法》相关问题的症结与解决之道。 纵观长期以来大陆政界与官方法学界对“一国两制”与《基本法》的认知解读，概括起来存在以下几个方面的错漏和偏差： 一、《基本法》的宪制地位被曲解和稽越 大陆一直存在着宪法学意义上对《基本法》宪制地位和国际法法律渊源方面认知的偏差倾向。归纳主要有两个方面：一是对《宪法》31 条的严格\狭义的定义内容的认知方面的缺失（3）；二是，《宪法》与《基本法》至于香港自治制度的关系方面的认知偏差：如原本社会主义的《宪法》本身并无有关香港之制的具体法律内容；故相对香港之治，处于“悬置态”不直接适用香港；而专门制定《基本法》规制香港资本主义制度；并规范香港特区地位、自治权力及与中央国家主权关系等；而现在片面过度强调“《宪法》与《基本法》为香港的宪制共同基础”（4），而又轻忽《中英联合声明》的国际法渊源的重要性；事实上有疑似违背初衷，要在香港强行实施社会主义《宪法》内容之嫌。仅以《港区国安法》看，存在违反稽越《基本法》规制的香港法律制度体系的诸多条款内容。其立法缘由被称为港区既无能力也未从完成《基本法》23 条相关立法等。既视强化国安法实施为加强香港管治的主要手段而忽视了香港之困的深层政治社会根因。 《宪法》第 31 条“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”关键词意析：特区“制度”与“具体情况”，以及“以法律规定”之“法律”概念系指“特定的法律”还是“一系列法律或法律群”？本文采严格准确狭义解析法：（1）“制度”一词系指（或主要指）《基本法》所表明和规制的香港基本制度。（2）“具体情况”系主要指香港（或澳门或其他地区）的具体情况；即不同区域特定对象的特殊情况。虽然，此从狭义定义，但具确定的法律（元）意指。 学界有宽泛解释为指“特区不断变化着的情况”，所以会有不断地立法，这是失之偏颇的{注释 3-（2）}。就《基本法》已经规范确立的基本制度论，是不能随意改变的。 而在《基本法》规范的基本制度基础上的补充完善立法，是可以认受但必须是有限度的：即其后所制定的法律，皆都不具有《基本法》宪制法位阶，且不能与其相冲突，应该是明确的法治原则。就《基本法》而言，即是针对香港的具体情况而规范确立的基本特殊制度（3）。 二、在《基本法》国际法法律渊源和历史事实情势与形成过程的法意认定方面存在的偏差。 若就“一国两制”及《基本法》作为对《中英联合声明》（国际协约）内容的国内法化完成立法建构而论，是基于香港回归这一重大的国际性事件，和经过反复的中英协商并签署联合声明这一历史事实言，《中英联合声明》是主要的法律渊源：事实背景与主体\主旨内容方面皆可为证。同时，实施“一国两制”与香港高度自治的基本方针政策（五十年不变），也是基于维护香港自由港“国际地位”和继续稳定繁荣的需要。本应该有正确完整的符合国际法政治法理的认定与解读。 然而事实上，大陆方面对此缺乏明确的认知。一方面说，一国两制具世界性意义；另一方面，却又对“国际协约”和承诺信守原则，及其由此形成的国际社会对香港“国际自由港”的“法与制度性预期”（5）和香港国际大都市地位的利益固化功能及长期发展需要等，缺乏深刻的法的理解和依循。 三、尤其对《基本法》作为香港特区的宪制主体法律地位，缺乏完整准确的理论认定与遵循 由此对“一国两制”和《基本法》规制的“香港之制”的独特性和“双普选”目标，缺乏应有的正确认知把握；对《基本法》规制的中央主权权力与香港“异质性制度”（6）下实施的“高度自治”概念与内涵，即“两制”及主权治权区隔的内容与意义方面，缺乏深刻的理论思考与把握。对香港独特的资本主义制度发展逻辑与内在的民主政治发展趋势要求，缺乏积极正面的依循与推动，长期对香港广泛民意诉求的排拒和缺乏正面有效的因应。 就其根源，主要是存在几个方面的原因造成：一是，对于自由民主法治理论原理认知方面存在的政治意识形态方面的差异局限所致；二是，大陆体制性的权力政治意志主导方面的片面性与法的“工具主义”思想为主导的，政治性政策思维观念所造成的非法治倾向，使得对“一国两制”和《基本法》的理论解读认知，失却了最基本的法理政治的基础，或能够被世界所公认与普遍接受的共通性的法学和法治原则精神基础的法意确认。 虽然，在保持“两制”区隔和不干预的政策主导状态下，这方面问题实践中不是那么突出；但是大凡所有关涉香港争议问题发生时，就会全然暴露出以上带根本性的基本法理政治方面的偏激片面性作为。诸如对于香港民主政治发展的课题：人大 831《决定》可能是比较关键性的引起了香港迄今为止一系列社会抗争的“始作俑”根源；《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书（以下简称《香港白皮书》）是一个有重要理论观念错漏的文本：一个典型化了的将非《基本法》的政治意志与权力话语，作为政治化诠释和中央管控意志扩展的中共政策说明书；其所谓的“全面管治权”新提法，不但与《基本法》中央主权权力与香港自治权力的明确区隔原则相违背。同时，也与其文本内容相矛盾：如与《香港白皮书》第五节（二）末段“把香港基本法规定的属于中央的权力行使好，使中央与香港特别行政区的关系切实纳入法制化、规范化的轨道运行。”相冲突。既然中央只有依据《基本法》属于自己的权力，哪来的“全面管治权”？而去年中共十九届四中全会《决定》和筹划已久的《港区国安法》将其推至极致。（7） 因为，主权权力事务范畴与香港自治权力的规范区隔，是《基本法》的重要关键性的法律内容；也是“一国两制”构设的原则精神所在。既是当代法治与宪制法律原理的基本常识；也是二十三年来世界与香港各界比较普遍的法律政治共识（比如香港政府官员和公务员一直以来只宣誓效忠特区与服从《基本法》）。由此可见，“全面管治权”观念意志违背《基本法》，对香港自治与政治社会民众心理造成的冲击与伤害是严重的。 近年官方学界出现一些试图修改《基本法》之说，殊不知《基本法》（含有国际法属性）不是随意可以修改的；而且《基本法》第一百五十九条款在具体规范了修改权及其程序后，以专门一段郑重宣誓：“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方针政策相抵触。 ”此条法意明确的彰显并向世界昭告了：经中英政府签署的《中英联合声明》确认的中国政府对香港的“基本方针政策”，以《基本法》法律规范了的“五十年不变”政治法律承诺，是“不可改变”的法治精神原则。同时，也再一次向世界清晰的确认了《中英联合声明》（国际协约）的国际法律地位，以及其所规范的中国政府的“一国两制”大政方略基本内容的“不可更改和稽越”的法意规范内容。（8） 这与大陆官方与法律界一贯的许多违背《基本法》法律规范的“行政主导权”概念；对“单一制”国家主体权力体制的强调（7）等等，却忽视了“一国两制”建构在宪制层面对原有国家体制的重构意义，以及实践中“法的逆向规制功能”的规范限约（如：《基本法》规范了人大常委会关于《基本法》附件的决定等项立法，需由港区立法会认定的“落地条款”；由此人大《831 决定》（2014）遭遇港区立法会投票否决，而未能成为港区法律，实为《基本法》“逆向规制条款”的明证。而《基本法》也明确规范了港区立法会通过的法律，如果人大认定与《基本法》不符，则不予备案并不作修改而发回，此法律则视为无效。可以解读为法意上“双向均衡规制”的法律权限的建构）。如果不能准确认知其法意精神与功能意义，在在都表明是要与大陆党治权力政治主导，对香港实施全面管控的政治目的和需要相一致。 实施“一国两制”从法意上说，历史性的发生或实现了一次宪制重构与再造。这一体系属性课题，学界至今没有给出一个全面准确的理论认知和解读。 所以，大陆依然在原有政治意念与管治逻辑下，来片面实施对香港的政治管控，往往适得其反。这固然表现在中共党和政府的政策措施方面的失策；更深刻广泛的反思，则可以发现反映在大陆官方理论学界的法学偏颇与单向片面的理论思维局限方面：一是，为了党的意志与政策需要，滋生杜撰出一系列有违《基本法》和法治基本原理的新名词新概念，来错误的诠释和解读《基本法》（7、9）；而在种种与香港法律界的歧义与对立的法治法律观念中，鲜少作全面完整的法理思考与体制性的政治协调整合，一味地以“敌对政治思维”来定义香港民主民意诉求为“反对派夺权”而加以根本拒斥。故而大陆中央和香港在法治与法理政治的歧义之途上两厢冲突愈行愈远！表面上实际中呈现政治性的对立冲突日益加剧；而实质且根本性的问题却是：在法理政治方面的歧义不断强化，在对《基本法》与法治原则精神方面的中港歧义冲突加深所致。 其最大的冲突歧义莫过于对《宪法》与《基本法》的关系方面的两种不同的法理政治思维的对立与冲突：从“一国两制”原初构设论，依宪并按照《中英联合声明》国际协议（中国政府庄严承诺的）内容创立《基本法》，经过了只有宪制大法才有的审慎的长时间（为）香港“立宪过程”（前后十多年才完成）；并冠名为“基本法”（按照当代法意和宪制通例不难理解其特殊宪制法的至高地位和不可违背性的基本法律制度的宪制法建构）；23 年来的实践也为香港乃至国际所共认。 而是次《港区国安法》无论从原则还是内容上说，只是且只能是《基本法》23 条原有内容的补充性立法与适当扩展；不存在与《基本法》并列的法律地位与“至上性”（10）；《港区国安法》第一款，明示是依据《基本法》等立法的。从而，也就不能有违反《基本法》或与《基本法》相冲突的法律条款，这既是法学的基本常识，也是世所公认的法治原则。更是“一国两制”创设所具有的国际法背景内容的一大独特之处（3）（其冲突性内容详见注释1/2/11/12；更完整剖析尚待另文详论）。 所以，《港区国安法》存在的诸多与《基本法》稽越冲突的事实，遭遇香港法律界的质疑与反对，皆在法理政治之中（11）；受到国际社会的质疑和反制，也是与理与法密切关联的，将造成长期影响的重大事件（12）。必须接受全面的宪制法理的审查。 当然，此并非只是质疑《港区国安法》立法的必要与合理性，尤其是在香港近年暴力抗争情势日趋严峻之事态下，其立法意图似以“「一國」的底線愈牢，「兩制」的空間愈大（张晓明）”说明为典型话语。而是有必要从“一国两制”与《基本法》建构的国际性与制度性原则精神意涵，来检讨审视其“法的限度”（13）与法律规范方面出现冲突的问题缺失。并探索其根源和找寻法律补救或变通的法理径路。为此，从对大陆政界学界长期以来，在“一国两制”与《基本法》理论认知判断方面的重大错漏与片面性，进行全面反思和法理政治批判。 香港之困的根因与香港法治民主政治发展的前途 香港之困关键性的根因是在对于香港民主政治的实施与发展方面存在的大陆中央意志与香港民意的疏离（14）。这是世所公认的最大难题或者可以说是香港问题根本解决的关键要害所在。反之，也是“一国两制”构设实践的精致化要求与极负挑战性的世界性课题开拓意义所在。所以，中共要真正完整准确的贯彻执行《基本法》，就不能回避《基本法》规范实施香港民主发展的“双普选”目标。而且，在健全完善各种相关制度体系的同时，应该作为一项急迫的政治法律重大事项来重新规划尽早实施，并适时作出重大宣誓，以积极的回应香港民意的普遍诉求。同时，也是应对《港区国安法》引致的质疑与国际反弹情势的不二法门。 由此，也就有必要思考和纠正片面性法律与制度实践建构方面，存在着的理论偏颇、政策错漏、甚至曲解等问题：比如，不惜损毁香港现行政治体系对行政立法司法分立制衡的法意构设原则，而过度强调和扩张特首所谓“行政主导权”（《基本法》总则 第二条：特区依照本法实行“高度自治”，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；第四章第四十八条：香港特首行使的职权条款，皆没有“行政主导权”概念；）{注 7.（3）}。 以是次《港区国安法》特区国安委和特首指定法官为例，后者明显打破和稽越了《基本法》原有司法规范和法官遴选委任程序\惯例。当特首经过民选由泛民反对派当选之后，会不会出现一种中央意料不到的逆向结局呢？祂存在的这种可能性本身，就预示着法律制度性建构必须按照香港法律政治体制的原则来进行，所有偏颇和无规范制衡原理的畸形权力设置，最终都会有反效果且不可能长久。更何况，《基本法》规制的香港具有独立的司法权与终审权；香港法院对所有案件具有审判权（15）等等。都面临着可能被稽越和冲击改变。此事体大，这也是大陆当局和立法者，应该深入思考回应的香港法治课题。 最终还是需要聚焦：究竟什么才是法理政治上的“一国两制”？如何全面准确的贯彻执行《基本法》？并依法正面回应香港法律界的质疑与香港市民的正当合法的民主权利诉求（16）。在治乱相兼之中，继续完整和严格遵循《基本法》，真正在民主发展的制度预设性平衡建构中开拓创新，走出具有“一国两制特色”的香港资本主义新型发展道路（17）。如果香港没有“政改”与民主政治的发展，“一国两制”终归不可能算是“成功”！ … Continue reading 黄永森：论《香港基本法》宪制法地位与《港区国安法》法的限度—-兼谈香港之困的根因与香港民主法治的前途